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Le procedure negoziate ed il mancato invito dell’operatore economico

10.07.2017

Le procedure negoziate ed il mancato invito dell’operatore economico uscente alla luce del correttivo

La maggiore discrezionalità che connota le procedure negoziate è temperata da alcuni princìpi, quali la trasparenza (che implica il dovere di una previa formulazione e comunicazione dei criteri della scelta) e  la rotazione (per evitare che il carattere discrezionale della scelta si traduca in uno strumento di favoritismo).

In tale contesto resta da chiarire quale portata abbia  il principio della rotazione e se debba essere inteso come esclusione, dall’invito, di un operatore già interessato ad un rapporto contrattuale e con la stessa amministrazione.

L’art 36 comma I del dlgs 50 /2016 così come novellato dal correttivo sancisce che: “L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese”.

Dal tenore letterale della disposizione in parola emerge una maggiore attenzione per la rotazione degli operatori economici, rotazione che deve necessariamente trovare applicazione non solo negli inviti ma anche negli affidamenti.

Si segnalano sul punto tre differenti orientamenti giurisprudenziali.

Secondo un orientamento più restrittivo[1] il principio di rotazione comporterebbe l’obbligo per la stazione appaltante di non invitare il precedente affidatario dell’appalto, una volta concluso, alla nuova procedura avviata per la medesima o analoga commessa.

La giurisprudenza più recente valorizza ulteriormente l'importanza pro-concorrenziale della norma in analisi, affermando che "il principio di rotazione esclude tendenzialmente e preferibilmente non solo l'affidatario uscente, ma anche i precedenti aggiudicatari, privilegiando gli operatori del settore che hanno giammai svolto tale servizio" (T.A.R. Campania Napoli Sez. II, Sent., 11/11/2016, n. 5227; v. anche TAR Friuli Venezia Giulia, Sez. I, sentenza n. 419/2016).

A questa lettura del principio di rotazione, che finisce per avere un effetto escludente per il gestore uscente, se ne contrappone un’altra che vi scorge invece un criterio relativo e comunque cedevole rispetto al principio della massima partecipazione. Secondo questa chiave di lettura  il principio di rotazione sarebbe posto a tutela dei soggetti pretermessi piuttosto che degli operatori economici invitati alla procedura negoziata.

E’ una tesi tendenzialmente escludente che impone all’amministrazione di motivare le ragioni per le quali  decida di estendere l’invito anche all’operatore economico uscente.

L'invito all'affidatario uscente avrebbe carattere eccezionale e dovrebbe essere adeguatamente motivato, avuto riguardo al numero ridotto di operatori presenti sul mercato, al grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d'arte, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) ovvero all'oggetto e alle caratteristiche del mercato di riferimento)[2].

A tale orientamento  se ne contrappone un altro che, muovendo da una regola opposta di inclusione, impone invece di motivare la scelta di non interpellare anche il vecchio affidatario.

Il CGA con la recentissima sentenza n. 188/2017 ha ritenuto che in base al principio di rotazione debba ritenersi illegittima l’aggiudicazione di una gara al gestore uscente nel caso in cui la necessità di invitare nuovamente il gestore stesso non sia stata adeguatamente motivata.

Una parte della dottrina a proposito del principio di rotazione, così come declinato dalla giurisprudenza, ha parlato di un vero e proprio paradosso giuridico.

La sentenza Tar Trieste 419/2016 ha affermato che è da considerare legittimo il mancato invito ad una procedura negoziata attivata in applicazione art,36 lett b del dlgs 50/2016 nei confronti di un operatore economico che nell’anno precedente aveva svolto lo stesso servizio oggetto della gara ;l’esclusione secondo il tar è giustificata dal principio di rotazione di cui all’art 36 che costituisce , secondo   quanto evidenziato una norma speciale relativa alle gare sotto soglia la quale prevale sulla normativa sulle gare in generale

In senso opposto si è espresso il tar lecce sentenza 1514 2016 anche se ancora riferita al 163/06 secondo il quale a sorreggere l’esclusione del precedente affidatario dovrebbe prospettarsi una motivazione particolare legata a problemi intercorsi durante l’esecuzione del contratto in applicazione dell’art 38 secondo comma lett f) del dlgs 163/06 (oggi trasposto nell’art 80 comma 5 lett c del dlgs 50 2016), disposizione ai sensi della quale le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico dopo avere mostrato che si è reso colpevole di gravi illeciti professionali tali da rendere dubbia la sua moralità o affidabilità.

Sostiene tale dottrina che se si considera il principio di rotazione in se stesso isolato e non coordinato con gli altri principi di cui al’art 30 del dlgs 50 2016,  ai quali pure rinvia lo stesso art 36 del decreto, si commetterebbe l’errore di diritto di far prevalere la rotazione sul principio di concorrenza e non discriminazione impedendo di rispettare questi ultimi due principi .

Non resta che attendere, sul principio di rotazione nel sottosoglia, specifiche line.


[1] Tar Milano n. 1594/ 2016, T.A.R. Campania Salerno 926/2017

[2] Tar Toscana 454/2017,Tar Brescia n 1325 /2015