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SERVIZI PER IL SETTORE APPALTI IN SARDEGNA
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Nel caso di affidamento di un  servizio di consulenza e supporto in materia amministrativa della durata di 24 mesi sono stati  invitati n. 9 operatori economici. Anche l’operatore affidatario del precedente contratto ha partecipato al bando chiedendo di essere inviato.  Si chiede come deve operare la stazione appaltante se l’offerta dell’operatore economico uscente risultasse la migliore tra quelle presentate? Si determina  una violazione del principio di rotazione dei fornitori?


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Data ultimo aggiornamento: 27.12.2018
Risposta:

L'Art. 36 comma 1 del D.Lgs. 50/2016 prevede che "L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e  42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese..."

Il successivo comma 2 lett. b) del medesimo art. 36, stabilisce che le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture secondo la seguente modalità: "per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.....".

In ordine al significato della nozione di “rotazione” la giurisprudenza si è espressa in diverse occasioni sancendo due principi fondamentali: 1) Non sussiste l’obbligo di invitare l’affidatario uscente ma solo la facoltà; 2) In caso di chiamata del soggetto uscente l’amministrazione dovrà dare un’adeguata motivazione.

Si veda al riguardo la pronuncia del Tar Campania, secondo la quale sussiste, per la stazione appaltante, la possibilità e non l’obbligo di chiamare il precedente esecutore: “Al riguardo, la giurisprudenza (cfr., ex multis, T.A.R. L'Aquila, sez. I, 9 giugno 2016, n. 372) ha chiarito che, se non può configurarsi, in linea di principio, alcun obbligo di invitare ad una gara informale il gestore uscente, indubbiamente la stazione appaltante ha facoltà di consentirgli la partecipazione, proprio nell’ottica della massima partecipazione, soprattutto quando vi siano valide ragioni giustificatrici, come nella specie, in cui la necessità di rimodulare le modalità di svolgimento del servizio non sono imputabili all’istituto di vigilanza privata ma alla scelta organizzativa compiuta dalla stazione appaltante attraverso il trasferimento della sede dei propri uffici. Per la stessa ragione non è configurabile alcuna violazione al principio di rotazione nell’affidamento del servizio, in disparte la considerazione che l’ammissione della Union Security alla selezione è risultata ininfluente poiché la concorrente non è risultata aggiudicataria” (Tar Campania 8.03.2017 n. 1356; conferma sul punto anche dal Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia, 12.04.2017 n. 188; Tar Friuli Venezia Giulia 04/10/2016 n. 419;  Tar Puglia 15.12.2016 n. 1906).

Si richiama anche un altro recente arresto del Giudice campano, il quale afferma che "il carattere cogente del principio di rotazione, così come coniato dalla legge generale, non richiede che esso sia necessariamente richiamato dalla disciplina di lex specialis; il principio assume particolare rilievo nelle procedure sotto soglia, in quanto, secondo le coordinate ermeneutiche seguite in sede pretoria, “la rotazione dunque, che nei contratti sotto soglia è la regola e non l’eccezione, si configura come strumento idoneo a perseguire l’effettività del principio di concorrenza” (cfr. TAR Napoli, Sez. II, 8 marzo 2017, n. 1336); così pure si afferma in giurisprudenza (TAR Puglia – Lecce, Sez. II, sentenza n. 1906 del 15 dicembre 2016) che “non può configurarsi alcun obbligo per la Stazione appaltante di invitare il gestore uscente, ma una mera facoltà, di cui, proprio per il principio di massima partecipazione e in caso di esercizio effettivo, la stessa P.A. deve dare motivato conto all’esterno” (si veda anche: Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 6906/2011; Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 4661/2014; TAR Abruzzo - Aquila, Sez. I, sentenza n. 372/2016); la ricaduta applicativa del principio in oggetto vale anche per il caso, come quello in oggetto, in cui il conferimento del servizio in appalto è stato preceduto da indagine di mercato, come esattamente previsto dall’art. 36, comma 2, lett. b) e dalle Linee guida ANAC n. 1/2017 (IV, punto 1.2); inoltre, con Delibera ANAC n. 917 del 31 agosto 2016 si è precisato che “il criterio di rotazione comporta in linea generale l’esclusione dell’affidatario del contratto uscente, salvo motivare la decisione contraria nei termini indicati connessi alla competenza e all’esecuzione a regola d’arte del precedente contratto” (TAR Salerno, 16.05.2017 n. 926).

Alla luce di quanto sopra l'amministrazione poteva invitare l'operatore uscente previa adeguata ed espressa motivazione. In caso contrario l'invito al precedente esecutore potrebbe essere contestato per violazione dei principi sopra enunciati.


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