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SERVIZI PER IL SETTORE APPALTI IN SARDEGNA
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Un'amministrazione ha bandito una gara per l'affidamento della fornitura di attrezzature hardware e software. Il capitolato speciale d'appalto prevede all'art. 21 il divieto di subappalto.  La ditta aggiudicataria, previa richiesta di informazioni da parte della stazione appaltante circa le modalità di assolvimento delle obbligazioni contrattuali stante il citato divieto di subappalto, ha comunicato l'intenzione di avvalersi di personale da assumere a tempo determinato in loco per l'installazione del materiale informatico.

Si chiede se può configurarsi come subappalto:

- l'ipotesi di assunzione di personale a tempo determinato.

- l'ipotesi di utilizzo di lavoratori autonomi


Voti: None/5
Data ultimo aggiornamento: 27.12.2018
Risposta:

Ai sensi dell'art. 105 del D.Lgs. 50/2016 "Il subappalto è il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto. Costituisce comunque subappalto qualsiasi contratto avente ad oggetto attività del contratto di appalto ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera"

Attraverso il subappalto, che in sostanza consiste in un contratto di appalto tra l'appaltatore e il subappaltatore, si realizza una vera e propria esternalizzazione di parte del servizio a favore di un’azienda terza che deve svolgerlo con una propria organizzazione, impartendo direttamente le istruzioni ai propri dipendenti ed assumendo su di sé il rischio imprenditoriale connesso con il risultato delle prestazioni lavorative impiegate.

In caso di assunzione di un lavoratore a tempo determinato, invece, viene stipulato un contratto di lavoro subordinato (seppure con alcune peculiarità), in cui il lavoratore assume nei riguardi del datore di lavoro gli stessi diritti e obblighi dei lavoratori a tempo indeterminato.

Ne consegue, pertanto, che l'assunzione di personale a tempo determinato non abbia le caratteristiche di un contratto di subappalto.

A conforto di quanto sopra si evidenzia che non viene configurato come subappalto neanche la somministrazione di lavoro. Al riguardo il Ministero per le Infrastrutture, in risposta a diversi quesiti formulati da alcune stazioni appaltanti, ha avuto modo di chiarire che “le somministrazioni di sola manodopera non ricadono nell’ambito di applicazione del regime vincolistico di cui all’art. 118 del D.Lgs. 163/2006 e che  il subappalto è unicamente il contratto stipulato tra l’appaltatore ed un terzo avente ad oggetto l’esecuzione di parte delle lavorazioni già oggetto del contratto concluso tra l’appaltatore e l’ente committente. Si tratta, in sostanza, di un contratto di appalto, contenente tutti gli elementi di cui all’art. 1655 c.c. (tra cui la organizzazione dei mezzi e l’assunzione del rischio imprenditoriale da parte dell’esecutore dei lavori)” (Quesito del 15/09/08; Quesito del 20/05/08; Quesito del 13/07/07; conferma gli stessi principi anche Cass. Civ 12357/14 e 7070/13).

Nell'ipotesi in cui l'appaltatore dovesse affidare parte del servizio a lavoratori autonomi non è possibile dare una risposta in astratto, poichè sarebbe necessario verificare in concreto il contratto stipulato. Se in linea generale l'affidamento a lavoratori autonomi costituisce subappalto sono previste, tuttavia, alcune deroghe: ad esempio quella prevista dall'art. 105 comma 3 D.Lgs. 50/2016 (in caso di appalti di servizi e forniture non configura subappalto l'affidamento di attività specifiche a lavoratori autonomi) o quella sancita dalla giurisprudenza amministrativa secondo la quale "l’appalto di servizi pubblici può essere espletato tramite personale assunto a progetto" (Consiglio di Stato Sez. V 27.04.2010 n. 8229; Consiglio Stato, sez. V, 3 aprile 2006, n. 1743).


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